Договор франчайзинга (коммерческой концессии)

Сущность договора франчайзинга (коммерческой концессии)

Договор франчайзинга является самостоятельным институтом договорного права. Этот договор имеет комплексный характер и включает элементы, характерные для договоров, отличаются по цели, предметом и правовой конструкцией. Сравнивая договор франчайзинга с лицензионным договором, можно сделать вывод, что правовое положение лицензиара и лицензиата схоже с правовым становише франчайзера и франчайзи, это касается только лицензионной части договора; в других аспектах договорные отношения между франчайзером и франчайзи значительно шире и разнообразнее.

Некоторые ученые считают, что договор франчайзинга является специфическим видом ваучингу (поручения) или формой поручения с помощью доверия своего товарного знака другой фирме. Однако договор поручения значительно отличается от франчайзинга по цели, предметом и содержанием. Сходство наблюдается только в ответственности франчайзера перед потребителем за несоответствие качества товаров и услуг, где потребителя можно рассматривать как кредитора, а франчайзи - как должника.

Наряду с такими условиями, как предмет договора, цена, сроки выполнения, в договоре франчайзинга предполагается еще целый ряд дополнительных условий, устанавливающих и конкретизирующих формы сотрудничества франчайзера и франчайзи.

Включение или невключение в договор этих дополнительных условий и их содержание с юридической точки зрения полностью зависит от потенциальных франчайзера и франчайзи. Сам предмет договора требует, чтобы целый ряд аспектов не проявился потерянным. Поэтому, начиная составления договора, стороны должны четко осознать, о чем они хотят договориться и что будет предметом их договора. Этим будут определяться все другие положения, которые затем будут включены в окончательный вариант договора.

Договор франчайзинга является консенсуальным и вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами, достигли согласия по всем существенным условиям договора.

Договор франчайзинга - это соглашение, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности комплекса прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и / или коммерческое обозначение правообладателя на коммерческую информацию, охраняемую, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.п..

Украинское законодательство не содержит определения и понятия договора франчайзинга. Но статья 11 ГКУ позволяет заключать договоры, не предусмотренные законом. Главное условие при подписании такого соглашения - соблюдение всех предусмотренных законом условий.

Поскольку договор франчайзинга доказал свою эффективность в предпринимательской деятельности, его укладывают и украинские субъекты предпринимательства, довольно часто называя его "договором коммерческой концессии". Этот вид договора регламентируется нормами Гражданского (ГКУ) и Хозяйственного (ХКУ) кодексов Украины (сразу нужно заметить, что на регулирование коммерческой концессии не распространяется действие Закона Украины "О концессиях" вол 16 июля 1999 №997-хиv.

Коммерческая концессия - эквивалент известного в западном законодательстве понятия "франчайзинг", или "франшиза". Договор применяется в сфере предпринимательской деятельности.

Основным обязательством, oо определяет особенности договора, является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности, что дает основания рассматривать этот договор как разновидность лицензионных договоров.

Договор коммерческой концессии заключается в создании новых хозяйственных комплексов (турагентств, туроператоров, магазинов, ресторанов, гостиниц и др.), Расширение сети рынков сбыта товаров и услуг под фирмой правообладателя. Это отличает его от традиционных лицензионных договоров, предоставляющих лицензиату использовать отдельные объекты интеллектуальной собственности - изобретение, полезную модель, товарный знак, литературное произведение и другие охраняемые объекты, права на которые принадлежат лицензиату.

В теории и практике зарубежных стран договор коммерческой концессии рассматривается как самостоятельный вид договора. Его примеры (они именовались лицензионными) были в России, когда на российский рынок вышли такие фирмы, как "Макдональдс", "Ницца-домов" и "Баскин Роббинс".

По договору коммерческой концессии сторонами могут быть физические и юридические лица, являющиеся субъектами предпринимательской деятельности.

Договор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя-физического лица, по договору является правообладателем.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Какими бы разными ни были сферы бизнеса, который ведется на условиях франчайзинга, предметом договора всегда отчуждаемые имущественные права (право на использование имени, регулирования способов ведения бизнеса). Деловую репутацию ("гудвилл") достаточно сложно практически отнести к вышеупомянутой категории прав, но при согласовании цены договора учитывается условная стоимость "деловой репутации".

Примером отчуждаемых прав может быть право на обслуживание клиентов с использованием рекламы и торговой марки фирмы - франчайзера (в системе кафе "Макдональдс" или в системе фирменных магазинов "Adidas Sport") право на продажу товаров определенного вида как, например, в автомобильной промышленности США, где дилеры часто является франчайзи). Это, наконец, может быть право на производство товаров особой конструкции или технологии, разработанных фирмой - франчайзером.

В зависимости от вида франчайзинга предметом договора также может быть продажа специального оборудования для производства продукции, передача на льготных условиях товаров для дальнейшей их реализации франчайзи.

Могут возникнуть вопрос: почему же франчайзи не будет заимствуют эти возможности (технологию, рекламные вывески, методы организации и управления), изучив их методом наблюдения и не прибегая к заключению договора? Почему сотни тысяч предпринимателей соглашаются платить за право пользования системой франчайзера даже в тех случаях, когда они знают ее подробно?

Ответ на эти вопросы дает понятие "промышленная собственность". Оно охватывает широкий круг объектов: изобретение, товарные знаки и знаки обслуживания, промышленные образцы, фирменные наименования и наименования места происхождения товаров. Именно потому, что они защищены, и в случае неправомерного заимствования права собственности на эти объекты его можно защитить в судебном порядке, потенциальные франчайзи вынуждены заключать договоры и получать права пользования соответствующими объектами промышленной собственности за плату

Таким образом, заключая договор франчайзинга, нужно прежде всего определить, какой именно объект промышленной собственности будет передан от франчайзера к франчайзи, и действительно ли он защищен от несанкционированного использования и может быть предметом пролажу.

Это непростой вопрос, и здесь, как правило, требуется консультация юриста. Ведь каждый объект промышленной собственности имеет свое специфическое правовое значение и свои способы защиты. Так, например, очень надежно защищены права на изобретения, промышленные модели, промышленные образцы. В Законах Украины "Об охране прав на изобретения и полезные модели" и "Об охране прав на промышленные образцы '' подробно определены критерии относительно защищенности изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, способы и процедуры признания их защищенными Патентным ведомством Украины, права и обязанности" Обязанности авторов и патентообладателей. То же можно сказать и о защите прав на товарные знаки, поскольку Закон "Об охране прав на знаки для товаров и услуг '' содержит подробную регламентацию отношений, возникающих в связи с регистрацией, правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров. Напротив, объекты промышленной собственности в виде секретов производства (так называемые "ноу-хау") защищены очень мало. Правда, существуют примерные формы договоров на куплю - продажу патентных лицензий, беспатентных лицензий, которыми можно воспользоваться как прототипами при составлении договора франчайзинга, но интересы каждой из сторон будут надежнее защищены, если в подготовке договора будет использована помощь опытного юриста. Стоит обратить особое внимание на такой аспект предмета договора, как исключительность переданных франчайзи прав. В соглашении должно быть четко определено: будут переданы франчайзером исключительные права и, если это предусмотрено, то в пределах какой территории. Здесь могут быть разные варианты. Если одновременно с передачей права на товарный знак предусматривается поставка товаров для их последующей реализации, то в договоре могут быть определены торговые квоты. Может быть также предоставлена возможность не только пользоваться переданными исключительными правами, но и продавать их другим лицам. В этом случае будут иметь место отношения субфранчайзинг. Это означает, что франчайзи, купивший лицензию, будет выступать в отношении тех лиц, которым он перепродает лицензию, как франчайзер.

Специфика предмета договора в отношениях франчайзинга обуславливает необходимость передачи франчайзи не только самого права в виде лицензии, но и практической возможности пользоваться им. В большинстве случаев для этого необходимы передача технической документации, рабочих инструкций, поставка оборудования и материалов, обучение франчайзи методам работы, последующее оказание консультативной помощи. Все эти вопросы должны быть указаны в договоре. Если программа практической помощи франчайзи является достаточно объемной, она может быть вынесена из основного текста договора в приложение, который должен быть неотъемлемой составной частью договора.

Следует учитывать, что конкретное содержание франчайзингового договора может довольно существенно отличаться в зависимости от типа деятельности, являющегося предметом сделки. С этой точки зрения обычно различают два вида франчайзинга - товарный и деловой.

Товарный франчайзинг используется в сфере торговли. Он может применяться и в отношении товаров, производителем которых является сам франчайзер, и к товарам, изготовленных другими фирмами и продаваемым под торговой маркой франчайзера. Главное, что отличает товарный франчайзинг от обычной оптовой торговли, "привязанность" франчайзи к товарного знака и торговой марки франчайзера. Франчайзер, как правило, поставляет определенный соглашением товар для его продажи франчайзи, но главное - это не сам товар, а использование определенного ассортимента и определенной технологии торговли. Чаще всего торговый франчайзинг применяется для сбыта товаров, имеющих значимую торговую марку или потребует специфических торговых услуг до или после продажи. Характерными примерами таких товаров является бензин, автомобили, велосипеды, алкогольные и безалкогольные напитки.

Соглашение о торговом франчайзинге отличается от дилерских договоров подробным изложением требований по технологии торговли и условий использования этого знака. Значительное место в них занимают условия о предоставлении франчайзером деловых услуг: реклама, обучение, консультации.

Деловой франчайзинг отличается от торгового тем, что основным предметом франшизного соглашения является передача технологии (ноу-хау) и лицензии на ее использование. Франчайзер в этом случае поставляет франчайзи товары или услуги для их реализации клиентам. Однако он может принимать по договору на себя функции обеспечения франчайзи определенными материалами (оборудование, упаковка, деловые бланки и другие аксессуары бизнеса). Но, как и в товарном франчайзинге, в соглашениях подробно определяются обязательства франчайзера по рекламе, организации дела и обучения франчайзи.

Нужно отметить, что разделение между товарным и деловым франчай-зинг часто оказывается условным и в некоторых франчайзинговых. системах можно найти элементы и одного, и другого видов. Франчайзинговое право не содержит в этом отношении каких-либо ограничений и предоставляет сторонам возможность комбинировать условия соглашения по их усмотрению с учетом особенностей их деятельности. Типичным примером таких "комбинированных" соглашений является распространенные в США договоры о производстве безалкогольных напитков. Согласно такому договору франчайзер поставляет секретный сироп и предоставляет эксклюзивное право на изготовление из него напитка, затем продается с торговой маркой франчайзера.

В Украине аналогичные договоры применяются в деятельности таких компаний, как "Кока -Круги" и "Пепси".

Успешная работа этих фирм является подтверждением большой гибкости, свойственной отношениям по франчайзингу, и эффективности нестандартного подхода к определению содержания франшизных соглашений.